LAS PRINCIPALES CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Por: Verónica García Poblete, Abogada de EGALIA

En este pequeño artículo, voy a tratar de dar unas pinceladas muy brevemente, de forma sencilla, a algunas de las cláusulas abusivas que podemos encontrar en una hipoteca normal, a explicar lo que conllevan y el porque de su abusividad.

Empezaremos con la denominada cláusula suelo. Salvo raras excepciones se encuentra en las cláusulas financieras, en la cláusula tercera bis. Viene a decir algo así:

““El tipo de interés máximo no será superior al x% nominal anual (CLAUSULA TECHO), ni inferior al 3 (ponemos 3 por ser un ejemplo habitual) % nominal anual (CLAUSULA SUELO)

Esto genera que si usted tiene una referencia de EURIBOR (que en la actualidad está al -0,074) y un diferencial, de por ejemplo 1, y por tanto no le tendrían que estar cobrando más de 0,926% y, a usted le están cobrando 3%, marca una diferencia de más del 2%.

Algunas respuestas a preguntas que se hacen generalmente sobre la cláusula suelo son las siguientes

¿Es ilegal la cláusula suelo? NO, sólo es ilegal que no se la ofrecieran con toda la claridad y transparencia necesaria, lo que en la mayoría de los casos no hicieron, y por eso hay tantas victorias judiciales cuando se demanda la cláusula suelo.

¿Es verdad que si tengo oferta vinculante ya no puedo ganar un juicio de cláusulas suelo? FALSO. Incluso teniendo oferta vinculante que cumpla con todos los requisitos legales, puede haber falta de transparencia, de hecho en la famosa sentencia de mayo de 2013 se cumplían los requisitos de la OM 1994 (entre ellos tener oferta vinculante correcta) y se declaró la nulidad de la cláusula.

Si me subrogue a un contrato con la constructora, ¿puedo demandar la nulidad de esa cláusula suelo? Por supuesto. Ya hay una jurisprudencia asentada al respecto.

Si soy empresario, ¿puedo demandar la cláusula suelo?

Primero, tenemos que ver que en relación con la hipoteca, se considerará consumidor (te dediques a lo que te dediques) a aquel que compra un producto o servicio para sí mismo y no para revertirlo en una actividad empresarial. Puedes ser empresario, pero si cogiste la hipoteca para comprar tu casa o incluso para un viaje se te considera consumidor. Si es para comprar material para tu empresa, una nave, serás empresario.

Si se puede demandar y ganar, aunque seas empresario, pero la protección será menor, pues se aplicaría solo el denominado “filtro de inclusión” y no la legislación más protectora que se da a los consumidores.

¿Hasta que momento puedo interponer la demanda contra mis cláusulas suelo? Hasta 4 años después de cumplido el préstamo, es decir, hasta 4 años después de que hayas acabado los plazos de pago de la hipoteca.

¿Qué pasa con la famosa retroactividad? ¿Hasta cuando me devolverían? El criterio actual es la devolución desde mayo de 2013. Este criterio puede cambiar en pocos meses, ya que se está esperando a una decisión europea sobre si devolver desde mayo de 2013 o desde el momento en que usted firmo el préstamo. La Sentencia se espera para diciembre.

En segundo lugar, hablaremos muy escuetamente sobre el IRPH entidades. Es un tipo de referencia, como puede ser el EURIBOR. Aparece en el apartado de nuestra escritura de interés variable. Ejemplo de cómo puede presentarse en la escritura; “Tipo Medio de los Préstamos hipotecarios a más de tres años del Conjunto de Entidades (Cajas o Bancos: 3 tipos, el tipo de cajas y bancos fue eliminado, pero en caso de no contar con un tipo sustitutivo en la escritura nos aplicaran IRPH entidades).

Es una polémica actual, ya que no son aún suficientes las resoluciones a favor de su abusividad, aún con motivos más que sobrados para estimarlo como abusivo (por falta de transparencia, ser influenciable por la entidad de crédito, su cálculo es opaco y no se puede comprobar (basado en datos no públicos), porque es media simple y por tanto más manipulable…). En la Audiencia de Guipúzcoa se dicto sentencia declarándolo abusivo, sin embargo, en la de Guadalajara no dieron cuenta de su abusividad. Se están esperando sentencias próximas de Audiencias Provinciales, con la esperanza de que reconozcan esta abusividad y dejen un camino más sencillo para su posterior demanda y eliminación.

Consejo práctico si tienes IRPH, es recomendable solicitar por escrito a tu Banco reseñando la abusividad de esta cláusula para que lo cambien por EURIBOR. En ocasiones se ha conseguido, y la reclamación la podréis usar para una posterior demanda.

En tercer lugar, trataremos lo que se conoce como la cláusula de interés comercial en lugar del natural o cláusula 365/360.  Un ejemplo sería cuando la fórmula fuese: capital pendiente de amortizar x interés anual x los días de devengo /36.000.

El 36.000 es la multiplicación de 360 días cuando si tenemos en cuenta que en el dividendo se ha contado que el año tiene 365 días o 366 si es bisiesto, hace que el banco saque un % más de interés entendiendo que el año es más largo en el dividendo, y más corto en el divisor, a su entero beneficio.

Nuestra legislación entiende que son abusivas las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios, por lo que entendemos esta cláusula es nula.

En cuarto lugar, vamos a explicar dos cláusulas que pueden derivar de la falta de pago en el momento preciso de nuestra obligación hipotecaria, y que también pueden ser abusivas: la comisión por reclamación de posición deudora y el interés de demora.

¿Cuándo es abusiva la cláusula de reclamación de posición deudora? Tanto la jurisprudencia como el Banco de España nos dan las claves para entender cuando esta cláusula puede nominarse como abusiva:

  1. Que aparezca en el contrato la cláusula.
  2. Debe haberse realizado la reclamación, no bastando con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador.
  3. Que esa reclamación hubiese tenido unos gastos y que estos aparezcan debidamente justificados.
  4. Que no sea efectuada de manera automática (aplicación de comisión por una reclamación específica a un cliente específico porque ha llegado el día de cobro). Lo que significa que no valdría que pasado un día se aplicase esta cláusula, ya que se tienen que tener en cuenta las circunstancias del cliente al aplicarla.

En caso de que no se cumplan estos factores, la cláusula obraría como un interés de demora especialmente alto, sumado al que ya estará incluido en la hipoteca, que es el uso que en gran parte de las ocasiones, le dan las entidades bancarias.

¿Cuándo es un interés de demora abusivo? Cuando supongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con su obligación.

 ¿Qué se entiende como desproporcionadamente alto?  Se entiende que para vivienda habitual el máximo sería de 3 veces el interés legal del dinero (ILD 3,5% en la actualidad). Pero una novedosa Sentencia del Tribunal Supremo marca que es abusivo el interés de demora en caso que supere en dos puntos el interés remuneratorio (como ya se había establecido antes para el interés en préstamos personales).

¿Cuál es la consecuencia de la declaración de abusividad del interés de demora? Se tendrá que aplicar el 0% de interés por demora.

Existen muchas más cláusulas que suponen un encarecimiento indebido de la hipoteca, como pueden ser la de intereses abusivos, anatocismo, vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, orden de imputación de pagos en el que el último es la amortización de capital, etc, pero por razón de espacio y brevedad, hemos querido tratar estas. En cualquier caso y ante cualquier duda puedes contactarnos en el apartado “contáctanos” en caso de dudas, por si podemos asesorarte o para sugerirnos un nuevo tema de artículo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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